井冈山市工商局案例分析材料    

    一、案情
    曾某等五人以个人合伙形式于2003年3月6日经工商机关核准登记取得个体营业执照，经营工艺品。
    2005年3月18日，当事人未取得《药品经营许可证》从北京宝树堂科技药业有限公司购进复方樟脑乳膏等药品进行销售，至案发之日已销售药品83900元，非法所得21216元。
    二、争议
    1、违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条之规定，依据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十六条第一款第（三）项定性没收非法所得并处5000元以下罚款。
    2、违反了《无照经营查处取缔办法》第二条，依据该《办法》第四条定性，依据第十四条责令停止药品销售，没收非法所行并处20000元以下罚款。
    三、评析
   笔者认为第二种定性处罚更恰当，原因有三：
   1、符合新法优于旧法的原则。《条例》和《办法》都是国务院颁布的法规，具有平等的法律效力。
    2、处罚种类不同。《办法》除规定了处罚外，还规定了依法予以取缔的行政处罚。药品是一种关系人民群众人体健康的特殊商品，经营药品需要具有专业人员等条件才能取得《药品经营许可证》，否则不得经营。《条例》对这种无许可证不能从事经营的行为无明文禁止，显然达不到惩罚的效果，而《办法》则有明文禁止的规定。
   3、《办法》有“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”但《条例》没有无许可证应取缔的处罚规定，显然本案不适应这一点，所以本案按第二种定性处罚更为恰当。

二00五年九月五日