万安县案例分析材料

案例一：
    1、案情简介：2004年12月中国联通公司某县营业部委托他人制作了7件横幅悬挂到该县各地进行宣传，内容为“一角钱打到底，想打多少打多少”。这些横幅每件30元，共花费210元。
    2、处理意见：
    第一种意见认为，中国联通公司某县营业部的行为虽然宣传上容易误导消费者，但是只要消费者有一点常识的话就应该不会被诱导，而且即便被诱导去了联通公司的营业部也不可能造成什么后果，只要对其教育引导不必进行处罚。
    第二种意见认为，中国联通公司某县营业部的行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”的要求，可依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”之规定来进行处罚。
    第三种意见认为，中国联通公司某县营业部的行为虽然没有造成什么后果，但是其所委托发布的横幅广告容易引起消费者的误解，消费者也很有可能被诱导去联通公司的营业部，显然违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”的要求，可依据《广告法》第三十七条“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的；依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定来进行处罚。
    3、评析：笔者同意第三种意见。

案例二：
    1、案情简介：2005年3月某县甲商场销售给消费者乙20瓶饮料办酒席用，每瓶进价2.5元，销价3元，双方约定待办完酒席后再结帐。可在办酒席时乙发现这20瓶饮料已过保质期，便向工商局进行了投诉，帐自然也没有去结。工商局于是展开了调查，经查实甲商场销售给乙的20瓶饮料确实已过保质期限，并且在检查中还发现该商场货柜上存有别的已过保质期限食品80件，价值2000元。
    2、处理意见：
    第一种意见认为，甲商场的行为违反了《产品质量法》第三十五条“销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。”的要求，可依据《产品质量法》第五十二条“销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定来进行处罚。
    第二种意见认为，甲商场的行为违反了《食品卫生法》第九条第（九）项“禁止生产经营超过保质期限的食品”的要求，依据《食品卫生法》第四十二条“违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证。”之规定，因甲商场销售出去的20瓶饮料没收到货款，无违法所得，可没收销毁已过保质期限的食品，对甲商场处以一千元以上五万元以下的罚款。
    第三种意见认为，甲商场的行为违反了《食品卫生法》第九条第（九）项的要求，依据《食品卫生法》第四十二条和国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字[1989]第336号）中“在计算非法所得时，如有商品已经售出，货款尚未收到的情况，也应包括在内”的规定，可以销毁已过保质期限的食品，没收甲商场违法所得10元，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
    3、评析：笔者同意第三种意见。不过对当事人的罚款最高50元，处罚是否太轻，该条款是否有必要修改，值得商榷。

案例三：
    1、案情简介：某房地产开发有限公司出租营业执照给他人从事房地产开发经营，收取管理费2万元，县工商局对此案进行了调查，2005年8月调查终结，该公司出租营业执照并收取管理费查证属实。
    2、处理意见：
    第一种意见认为，房地产开发有限公司的行为违反了《公司登记管理条例》第五十四条第一款“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。”的要求，依据《公司登记管理条例》第六十九条“伪造、涂改、出租、出借、转借营业执照的，由公司登记机关处以１万元以上１０万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”和省工商局赣工商办字[2005]14号文件《关于全省工商系统推动全民创业加快富民兴赣的若干措施的通知》中“对市场主体的违法行为，采取教育为先的原则，实行教育引导和行政处罚并举，不得以罚代管、不教而罚。对过失案件、初犯案件、一般违法案件，以教育为主，惩罚为辅；对情节轻微，未造成社会危害后果的违法行为实施行政处罚时，属于自由裁量的罚款数额，一般取法定下限，无明确下限的，一般不超过上限的10%。对主观故意的案件、累犯的案件、危害人身健康和公共安全的案件、破坏环境资源的案件，坚决予以惩处。”之规定，应对当事人处以1万元罚款，上缴国库。
    第二种意见认为，房地产开发有限公司的行为违反了《公司登记管理条例》第五十四条第一款的要求，依据《公司登记管理条例》第六十九条之规定，应对当事人处以2万元以上罚款。因为当事人已经收取了2万元的管理费，若对其罚款数额低于2万元，当事人违法了还是赚了钱，这显然不符合立法的本意，达不到遏制违法现象的目的。
    3、评析：笔者同意第二种意见。其实文件与法律之间产生矛盾的问题不时存在，值得大家探讨。

二00五年十月九日